I procedimenti de potestate e tutela dei diritti del minore
in Quaderni dell'AIAF- Associazione Italiana degli Avvocati per la famiglia e per i minori n. 02/2011
di Carla Loda
La potestà genitoriale, disciplinata dal Titolo IX del Libro Primo del Codice Civile agli artt. 315/337, comprende quel complesso di diritti e di doveri che la legge riconosce ai genitori verso i figli minori nel loro esclusivo interesse.
Alla potestà dei genitori sono sottoposti tutti i figli minori non emancipati, siano essi legittimi, legittimati, adottivi o naturali: tali soggetti sono infatti incapaci di agire e per tale motivo i genitori si sostituiscono ai figli esercitando, da un lato, i poteri finalizzati alla loro cura, educazione e formazione, dall'altro, i poteri di rappresentanza e di gestione degli interessi economici di cui i minori siano titolari.
Nell'ordinamento italiano la potestà genitoriale è attribuita ad entrambi i genitori; in mancanza di essi, per sopravvenuta morte o per decadenza dalla potestà genitoriale, spetta al tutore che provvede alla cura della persona del minore e ne amministra i beni. La potestà genitoriale è un potere attribuito ai genitori esclusivamente nell'interesse dei figli, nei cui confronti il genitore ha anzitutto il triplice dovere del mantenimento, dell'istruzione e dell'educazione (art. 147 cod.civ.). La potestà, attribuita ad entrambi i genitori, deve essere esercitata di comune accordo tra essi. La legge, all'art.316 comma 3° cod.civ.1, ha disciplinato l'ipotesi del contrasto nell'esercizio della potestà su questioni di particolare importanza: salvo il caso in cui sussista un incombente pericolo di un grave pregiudizio al minore (nel qual caso è attribuita al padre la facoltà di adottare i provvedimenti urgenti e indifferibili), la regola è che il contrasto venga risolto dal T.M., a cui ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità, indicando i provvedimenti che ritiene più idonei. Questo procedimento trova raramente applicazione, in quanto presuppone l'esistenza di una famiglia unita e la convivenza dei genitori tra i quali è insorto il contrasto2 .
Attualmente - soprattutto grazie alle sollecitazioni provenienti dalle legislazioni di altri Paesi e ai risultati raggiunti a livello europeo - alla locuzione "potestà genitoriale" si tende a preferire quella che fa riferimento alla "responsabilità genitoriale", a sottolineare che, anche sotto il profilo terminologico, l'attenzione si è spostata dall'aspetto del potere a quello del dovere. La potestà genitoriale è, infatti, funzionale alla cura degli interessi personali e patrimoniali del figlio: - riguardo alla tutela della personalità del minore, il genitore ha un potere-dovere di cura della persona, di sostegno, di vigilanza; - riguardo all'amministrazione dei beni del minore ed alla sua rappresentanza per i diritti patrimoniali, vale questa distinzione generale: gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti disgiuntamente da ciascun genitore, quelli di straordinaria amministrazione richiedono invece l'autorizzazione del Giudice Tutelare.
Il tema risulta oggi valorizzato dalla particolare attenzione che esso ha ricevuto sia da parte di regolamenti comunitari, sia nell'ottica dell'armonizzazione del diritto europeo della famiglia, sia ancora in nuove norme di diritto interno.
Per quanto attiene i procedimenti de potestate la L. 149/2001 ha introdotto, all'art. 336 cod. civ., il 4° comma che recita: "per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori ed il minore sono assistiti da un difensore"3 (nella formulazione originaria la norma proseguiva con la precisazione "anche a spese dello Stato nei casi previsti dalla legge", ma l'inciso è stato abrogato ad opera del D.P.R. 30.05.02 n.115, c.d. Testo Unico sulle spese di giustizia4 ). La modifica dell'articolo in commento si iscrive in quel contesto di riforme, anche di rango costituzionale, che mirava ad ampliare i principi del contraddittorio e del diritto di difesa, estendendoli ai procedimenti minorili5 .
Il procedimento di potestà è disciplinato dalla procedura della giurisdizione volontaria (diversa da quella contenziosa, anche se le differenze si vanno sempre più attenuando dopo la modifica dell'art. 111 della Costituzione) e rappresenta il modello del procedimento civile minorile per eccellenza. Legittimati a proporre ricorso ex artt. 330-333-336 cod.civ. sono l'altro genitore, i parenti ed il P.M..
Il procedimento de quo è stato nel tempo protagonista di un'ampia evoluzione giurisprudenziale (tra i più importanti interventi ved. Corte Costituzionale sent. n.01/2002) e di attenzione del legislatore ad interventi di adattamento del diritto alle trasformazioni sociali della famiglia e all'affermarsi di una maggior sensibilità ai diritti del minore ed alle garanzie per gli adulti coinvolti in tali procedure.
Come già rilevato il nuovo testo dell'art. 336 cod.civ., pur introducendo la necessità della assistenza/difesa del minore, non chiarisce in che modo essa vada assicurata. Gli operatori della giustizia minorile sono stati pertanto chiamati a dover supplire, con uno sforzo interpretativo ed applicativo, da un canto ai vuoti normativi e dall'altro ad un testo di riforma (quello entrato in vigore il 1° Luglio 2007) talvolta oscuro ed impreciso. In mancanza di elementi normativi chiari, ogni Tribunale per i Minorenni ha dovuto interpretare la legge, dando così luogo a prassi attuative alquanto disparate e talvolta discutibili. La maggioranza dei Tribunali per i Minorenni proceda alla nomina di un curatore speciale (o avvocato del minore); tale nomina viene fatta, in prevalenza, d'ufficio6 . La nomina del curatore speciale non avviene sempre, ma solo in caso di conflitto di interessi che, nella maggior parte dei Tribunali, non è ritenuto sussistente in re ipsa ma viene valutato caso per caso; vi è pure chi sostiene che sarebbe preferibile la nomina del curatore del minore, al momento dell'apertura del procedimento, in tutti i procedimenti ex art. 336 cod.civ.7 . Di regola il curatore viene scelto fra gli avvocati che abbiano esperienza nel settore del diritto minorile che, ai sensi dell'art. 86 c.p.c., può costituirsi in giudizio8 ; l'avvocato del minore (ovvero il curatore/avvocato che si costituisca nel procedimento) può ottenere un compenso per la propria attività a fronte dell'ammissione al patrocinio a spese dello Stato9 .
Il curatore, alla luce della conoscenza dei fatti e degli atti processuali, può decidere se formulare nell'interesse del minore richieste distinte da quelle di entrambi i genitori (oppure può ritenere che l'interesse del minore sia adeguatamente rappresentato da una delle altre parti e quindi decidere di non costituirsi in giudizio o di spiegare esclusivamente un intervento adesivo).
Ciò ci conduce ad esaminare un altro aspetto applicativo piuttosto problematico, che è quello dei criteri di scelta del curatore del minore: il delicatissimo ruolo rivestito presuppone l'esercizio della funzione del curatore in maniera responsabile e trasparente, ad opera di soggetti altamente qualificati, che siano in grado di discernere non solo l'interesse del minore astrattamente inteso, ma anche la sua opinione sulla situazione che lo riguarda.
Alla luce delle considerazioni ora svolte è evidente come sia indispensabile un intervento del legislatore per definire con chiarezza il ruolo e le funzioni del difensore del minore.
L'art. 336 cod.civ., nel testo riformato, non prevede la nomina d'ufficio di un difensore dei genitori, tuttavia anche in questi giudizi la difesa tecnica delle parti dovrebbe essere considerata necessaria ed indefettibile. Concorre a sostenere tale interpretazione un ulteriore criterio, che impone di attribuire alla norma il significato che la renda utile: ove la norma in commento dovesse essere letta nel senso di attribuire alle parti la mera facoltà (e non la necessità) di nominare un proprio difensore, essa risulterebbe del tutto inutile, posto che, anche prima della novella del 2001, nessuno dubitava della possibilità per le parti di costituirsi nei procedimenti de potestate attraverso un difensore legalmente esercente. In applicazione del noto brocardo secondo cui "ubi lex voluti, dixit", le prassi applicative dei Tribunali per i Minorenni si sono orientate nel senso di non procedere alla nomina di un difensore d'ufficio, ma tendono comunque ad escludere la partecipazione al giudizio della parte senza il ministero di un difensore (conseguentemente viene dichiarato inammissibile un ricorso - ovvero una memoria di costituzione - che non siano sottoscritti dal procuratore ad litem ma dalla parte personalmente)10 .
Nella pronuncia di decadenza il "pregiudizio per il figlio" opera quale termine di riferimento: l'art. 330 cod.civ.11, infatti, prevede che il genitore che viola o trascura i doveri ovvero abusa di poteri inerenti alla potestà parentale, con grave pregiudizio per il figlio, deve essere dichiarato decaduto dalla potestà.
La parziale modifica del 2° comma dell'art. 330 cod.civ. , che ha introdotto il rimedio dell'allontanamento del genitore (o del convivente) nell'ambito dei provvedimenti ablativi sulla potestà, risulta, sul piano sostanziale, coerente con l'interesse del minore che è certamente meglio tutelato con l'estromissione del genitore abusante piuttosto che con l'allontanamento dalla propria residenza familiare12 .
Per quanto concerne i casi concreti di declaratoria di decadenza si deve rilevare che tale "sanzione" è stata irrogata non solo nell'ipotesi di maltrattamenti fisici nei confronti del figlio, ma anche in caso di comprovata incapacità di capire i bisogni del minore con coartazione psicologica da parte del genitore. E' stata altresì dichiarata la decadenza dalla potestà nel caso di inottemperanza dei genitori ad un ordine dato dal Giudice nell'interesse del minore (ad es. nel caso in cui i genitori si rifiutavano di sottoporre il figlio alle vaccinazioni obbligatorie). Non sono invece stati ritenuti sufficienti altri elementi di fatto emergenti dalla condotta genitoriale, quali il disaccordo nell'affidare il figlio alle cure dei nonni, la circostanza che il genitore viveva con una persona non gradita al minore ovvero una grave malattia mentale della madre o l'attività di meretricio praticata dalla stessa. Competente ad emettere i provvedimenti ablativi della potestà genitoriale è il Tribunale per i Minorenni del luogo di residenza del minore. Il genitore dichiarato decaduto nella potestà, quando siano venute meno le ragioni che ne avevano motivato la decadenza, e sempre che sia escluso "ogni pericolo di pregiudizio per il figlio", può chiedere, ai sensi dell'art. 332 cod.civ., di essere reintegrato nel suo pieno ruolo genitoriale.
Il Tribunale per i Minorenni può inoltre porre dei limiti all'esercizio della potestà genitoriale emanando prescrizioni ai genitori ed attivando l'intervento dei servizi socio-sanitari per sostenere e controllare le condizioni di vita del minore in famiglia: "quando la condotta di uno o di entrambi i genitori non è tale da dare luogo alla pronuncia di decadenza prevista dall'art. 330, ma appare comunque pregiudizievole al figlio, il giudice secondo le circostanze può adottare i provvedimenti convenienti e può anche disporre l'allontanamento di lui dalla residenza familiare" (art. 333 cod.civ.). Il richiamo ad una condotta "comunque pregiudizievole al figlio" rimanda ad una pluralità indefinita e non predeterminata di problematiche nelle relazioni familiari. Si ritiene che, a differenza dell'art. 330 cod.civ., per l'applicabilità dell'art. 333 non solo non è necessaria la gravità del pregiudizio, ma neppure occorre che un pregiudizio si sia già verificato, essendo sufficiente il mero pericolo. Anche in tal caso, comunque, non è necessario che la condotta pregiudizievole sia volontaria, essendo sufficiente la sua mera attitudine obiettiva ad arrecare danno al figlio.
Interessante in materia di competenza ad emettere provvedimenti di limitazione della potestà è la recentissima pronuncia della Corte di Cassazione13 che, risolvendo il conflitto di competenza fra Tribunale ordinario e Tribunale per i Minorenni, ha stabilito che la competenza speciale del Tribunale ordinario - trattandosi di genitori separati - prevale su quella generale del Tribunale minorile e ciò anche al fine di escludere soluzioni interpretative che comportino un sacrificio del principio di concentrazione delle tutele, che è aspetto centrale della ragionevole durata del processo. In particolare l'ordinanza di cui sopra ha affermato: "Se è vero che l'art. 333 c.c., in caso di sussistenza di pregiudizio per i minori, prevede che il Tribunale per i Minorenni possa emettere i provvedimenti convenienti, va precisato che l'art. 155 c.c., prima e dopo la novella del 2006, prevede che il Giudice della separazione possa decidere anche ultra petitum, assumendo i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all'interesse materiale e morale di essa. (...) Ancora l'art. 709 ter c.c. precisa che il Giudice della separazione può emettere i provvedimenti opportuni, anche quando emergano gravi inadempienze o atti che comunque arrechino pregiudizio al minore". Di una competenza residuale del Tribunale per i Minorenni si potrebbe parlare non tanto con riferimento al contenuto della domanda, quanto piuttosto riguardo ai soggetti che potrebbero proporla: nel procedimento ex art. 333 cod.civ. i parenti o il Pubblico Ministero, nel procedimento di modifica delle condizioni di separazione e divorzio, ovviamente, soltanto i coniugi.
La legge non indica una precisa tipologia degli interventi che il Tribunale per i Minorenni può assumere nelle procedure in commento, lasciando al giudice ampia discrezionalità. Può, trattarsi, ad esempio, di allontanamento del genitore che maltratta o abusa del minore, di prescrizioni ai genitori (ad es. di sottoporsi a terapie psicologiche; percorsi di recupero dalla dipendenza da alcool o stupefacenti), di incarichi ai Servizi Sociali di svolgere determinate attività di sostegno al minore o alla famiglia. Nel caso di sussistenza di gravi motivi il Tribunale per i Minorenni può ordinare l'allontanamento del figlio dalla residenza familiare, per un'adeguata protezione del minore, con affidamento (temporaneo) a terzi. L'allontanamento del minore ha luogo attraverso un decreto di affidamento del minore al Servizio Sociale, con mandato di collocarlo in idoneo ambiente diverso dal nucleo familiare d'origine: può trattarsi di una comunità o di una famiglia affidataria (in questo secondo caso, si realizza il cosiddetto affidamento familiare giudiziale, in contrapposizione all'affidamento familiare con il consenso dei genitori)14 . La legge richiede che tale affidamento non possa essere superiore a 24 mesi (prorogabili qualora la sospensione dell'affidamento rechi pregiudizio al minore), ma spesso non è possibile, soprattutto nella fase iniziale dell'intervento, predeterminare il periodo di allontanamento del minore dalla sua famiglia. Un problema non sempre chiarito è quello della concorrenza tra affidamento del minore al Servizio Sociale e sopravvivenza in capo ai genitori dell'esercizio della potestà. Né l'affidamento al Servizio né l'allontanamento dalla residenza familiare comportano una sospensione dell'esercizio della potestà (o della rappresentanza legale dei figli da parte dei genitori), a meno che il Tribunale non specifichi, nel provvedimento di affidamento, anche particolari limitazioni dell'esercizio della potestà e del potere di rappresentanza legale.
I provvedimenti limitativi della potestà genitoriale emessi dal Tribunale per i Minorenni sono sempre revocabili ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 333 cod.civ.15 . Le statuizioni emesse dalla Corte d'Appello ai sensi degli artt. 333 e 336 cod.civ. nel quadro degli atti «innominati» incidenti sull'esercizio della potestà dei genitori non sono mai assistite dall'autorità della cosa giudicata sostanziale, risultando per converso caratterizzate dalla meno intensa efficacia propria dei provvedimenti camerali di volontaria giurisdizione, non risolutivi di alcun contrasto tra contrapposti diritti soggettivi, ma funzionali alla sola tutela interinale del minore (e, pertanto, soggetti a modifica o revoca da parte del giudice che li ha emessi)16 .
L'esperibilità o meno del ricorso per Cassazione a norma dell'art. 111 Cost. avverso il provvedimento camerale reso dalla Corte d'Appello sul reclamo contro il decreto del T.M. va riscontrata, a prescindere dalla forma del provvedimento medesimo, a seconda che esso incida in via definitiva su posizioni di diritto soggettivo in conflitto, ovvero abbia portata meramente ordinatoria ed amministrativa17.  Il Supremo Collegio ammette il ricorso ex art. 111 Cost. avverso i provvedimenti camerali solo se: a) tali provvedimenti abbiano inciso su una situazione giuridica sostanziale, qualificabile in termini di diritto soggettivo o di status ; b) quando l'ordinamento non conceda altre possibilità d'impugnazione ed il provvedimento riveli l'attitudine a pregiudicare con l'efficacia propria del giudicato quei diritti o quegli status .
Le Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza del 23 ottobre 1986 n. 6220 hanno affermato il principio che i provvedimenti che pronuncino la decadenza dalla potestà sui figli o la reintegrazione in essa, ai sensi degli artt. 330 e 332 cod.civ., o che dettino disposizioni per ovviare ad una condotta dei genitori pregiudizievole ai figli, ai sensi dell'art. 333 c.c., ancorché resi dal giudice di secondo grado in esito a reclamo, non sono impugnabili con ricorso per cassazione a norma dell'art. 111 Cost. perché privi dei requisiti della decisorietà ("intesa come risoluzione di una controversia su diritti soggettivi o status") e della definitività ("intesa come mancanza di rimedi diversi e nell'attitudine del provvedimento a pregiudicare con l'efficacia propria del giudicato quei diritti o quegli status"), essendo revocabili in ogni tempo per motivi originari o sopravvenuti ed avendo la funzione di controllare e governare gli interessi dei minori "di fronte all'incessante mutamento delle condizioni di fatto e dei problemi esistenziali che esigono una pronta e duttile risposta"18 . Pertanto secondo la Cassazione "detti provvedimenti non sono idonei ad acquistare autorità di giudicato, nemmeno "rebus sic stantibus", in quanto sono modificabili e revocabili non sono "ex nunc", per nuovi elementi sopravvenuti, ma anche "ex tunc", per un riesame (di merito o di legittimità) delle originarie risultanze"19 .
 
GIURISPRUDENZA
Corte di Cassazione, sentenza 22 marzo 2007 n. 8362
In materia di competenza a decidere sull'affidamento ed il mantenimento dei figli di genitori non coniugati, la Suprema Corte ha affermato il seguente principio: "La legge 8 febbraio 2006, n. 54 sull'esercizio della potestà in caso di crisi della coppia genitoriale e sull'affidamento condiviso, applicabile anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati, ha corrispondentemente riplasmato l'art. 317 bis cod. civ., il quale, innovato nel suo contenuto precettivo, continua tuttavia a rappresentare lo statuto normativo della potestà del genitore naturale e dell'affidamento del figlio nella crisi dell'unione di fatto, sicché la competenza ad adottare i provvedimenti nell'interesse del figlio naturale spetta al Tribunale per i Minorenni, in forza dell'art. 38, primo comma, disp. att. cod. civ., in parte qua non abrogato, neppure tacitamente, dalla Novella. La contestualità delle misure relative all'esercizio della potestà e all'affidamento del figlio, da un lato, e di quelle economiche inerenti al loro mantenimento, dall'altro, prefigurata dai novellati artt. 155 e ss. cod. civ., ha peraltro determinato – in sintonia con l'esigenza di evitare che i minori ricevano dall'ordinamento un trattamento diseguale a seconda che siano nati da genitori coniugati oppure da genitori non coniugati, oltre che di escludere soluzioni interpretative che comportino un sacrificio del principio di concentrazione delle tutele, che è aspetto centrale della ragionevole durata del processo – un'attrazione, in capo allo stesso giudice specializzato, della competenza a provvedere, altresì, sulla misura e sul modo con cui ciascuno dei genitori naturali deve contribuire al mantenimento del figlio".
 
Corte di Cassazione, sentenza 24 settembre 2007 n. 19573
In tema di tutela dei minori, i provvedimenti che limitino o escludano la potestà dei genitori naturali (ai sensi dell'articolo 317 bis cod.civ.), che pronuncino la decadenza dalla potestà sui figli o la reintegrazione in essa (ai sensi degli articoli 330 e 332 cod.civ.), che dettino disposizioni per ovviare a una condotta dei genitori pregiudizievole per i figli (ai sensi dell'articolo 333 cod.civ.) o che dispongano l'affidamento contemplato dall'articolo 4, comma 2°, l. 4 maggio 1983 n. 184 (che richiama l'articolo 330 citato), ancorché resi dal giudice di secondo grado in esito a reclamo, non sono impugnabili con ricorso per cassazione a norma dell'articolo 111 della Costituzione, perché sono privi dei requisiti della decisorietà (intesa come risoluzione di una controversia su diritti soggettivi o status) e della definitività (intesa come mancanza di rimedi diversi e attitudine del provvedimento a pregiudicare, con l'efficacia propria del giudicato, quei diritti o quegli status). Nessuna modifica all'impugnabilità dei provvedimenti indicati deriva dall'articolo 709 ter del Cpc, introdotto dall'articolo 2, comma 2°, della legge n. 54 del 2006. La stessa, infatti, stabilisce che i provvedimenti ivi previsti restano impugnabili nei modi ordinari, con la conseguenza che sicuramente resta precluso il mezzo straordinario del ricorso per cassazione di cui all'articolo 111 della Costituzione.
 
Corte di Cassazione, sentenza 23 novembre 2007 n. 24423
I nonni, ai quali è impedita dai genitori la frequentazione del nipote minorenne, possono adire il giudice minorile per ottenere un provvedimento ai sensi dell'articolo 333 del codice civile, che consenta loro di incontrare il nipote. Sebbene il provvedimento giurisdizionale non possa imporre serenità di rapporti del minore con i propri parenti, è compito del giudice minorile intervenire al fine di garantire, nell'interesse del minore, serenità ed equilibrio in detti rapporti. Il giudice minorile pronuncia un decreto camerale di volontaria giurisdizione, funzionale alla tutela interinale del minore e, in quanto tale, privo dei requisiti di decisorietà e definitività, con la conseguenza che gli eventuali vizi del provvedimento non sono idonei a produrre effetti irreparabili e non sono soggetti al ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'articolo 111 della Costituzione (nello stesso senso Cass. 23 gennaio 2007 n. 1430).
 
Corte di Cassazione, sentenza 10 ottobre 2008 n. 24907
In sede di separazione dei coniugi, il Tribunale ordinario - qualora sia accertata l'inidoneità di entrambi i genitori - può affidare i figli minori, nell'interesse degli stessi, ai servizi sociali territorialmente competenti (nella specie, i minori sono stati collocati presso l'abitazione coniugale assegnata alla moglie). Deve escludersi che in sede di separazione (come di divorzio) in materia di affidamento di figli minori il Tribunale ordinario possa, esclusivamente, affidare gli stessi a uno o all'altro dei genitori con divieto di assumere provvedimenti più articolati i quali pur senza pretermettere radicalmente i genitori, si facciano carico del contingente interesse dei minori stessi. (Nella specie, con pronuncia ritenuta corretta dalla Suprema corte, la Corte d'Appello aveva affidato i figli minori al servizio sociale del Comune, con collocamento degli stessi presso la madre e prescritto che le parti e i minori si sottoponessero al programma di recupero indicato dal CTU, incaricando il servizio sociale di attivarsi per l'attuazione dell'intero programma indicato dal consulente).
 
Corte Costituzionale, sentenza 12 giugno 2009 n. 179
Con la sentenza 179/2009 la Consulta ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 336 del codice civile, in riferimento agli articoli 3, 30 e 31 della Costituzione, nella parte in cui non prevede che il tribunale «in caso di urgente necessità di tutela del minore e di mancato esercizio di azione di potestà da parte dei genitori, dei parenti entro il 4° grado o del PM, possa d'ufficio nominare un curatore al minore affinché tale organo valuti la proposizione di azione a tutela di quest'ultimo», sollevata dal Tribunale per i Minorenni di Ancona.
La Corte Costituzionale, nella motivazione della sentenza suddetta, richiama gli artt. 9 e 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 198920 (ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991 n. 176) e gli artt. 1, 4 e 9 della Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei minori adottata a Strasburgo il 25 gennaio 199621 (ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 20 marzo 2003 n. 77) facendo riferimento all'efficacia imperativa nell'ordinamento interno di tali convenzioni, che quindi recano una disciplina integrativa rispetto alla previsione dell'art. 336 cod. civ., col quale vanno coordinate. In coerente sviluppo con tali disposizioni normative, l'art. 336, quarto comma, cod. civ., aggiunto dalla legge n. 149/2001, dispone che: «Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore».
Dal coordinamento tra le norme ora citate è desumibile che, nei procedimenti di cui all'art. 336 cod. civ., sono parti non soltanto entrambi i genitori, ma anche il minore, con la necessità del contraddittorio nei suoi confronti, previa nomina, se del caso, di un curatore speciale ai sensi dell'art. 78 del codice di procedura civile (cfr. sentenza n.01/2002).
 
Corte di Cassazione, sentenza del 17 giugno 2009 n. 14091
I provvedimenti modificativi, ablativi o restitutivi della potestà dei genitori, resi dal giudice minorile ai sensi degli artt.330,332,333 e 336 cod.civ, configurano espressione di giurisdizione volontaria non contenziosa, perchè non risolvono conflitti fra diritti posti su un piano paritario, ma sono preordinati alla esigenza prioritaria della tutela degli interessi dei figli e sono, altresì, soggetti alle regole generali del rito camerale, sia pure con le integrazioni e specificazioni previste dalle citate norme, sicchè detti provvedimenti, sebbene adottati dalla corte d'appello in esito a reclamo, non sono idonei ad acquistare autorità di giudicato, nemmeno "rebus sic stantibus", in quanto sono modificabili e revocabili non solo "ex nunc", per nuovi elementi sopravvenuti, ma anche "ex tunc", per un riesame ( di merito o di legittimità) delle originarie risultanze, con la conseguenza che esulano dalla previsione dell'art.111 Cost. e non sono impugnabili con ricorso straordinario per cassazione. (Nella specie la S.C. in applicazione di tale principio ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso il decreto con cui la corte d'appello, in esito all'interposto reclamo, aveva confermato la sospensione dei rapporti tra il minore e i nonni).
Non sono ricorribili ai sensi dell'articolo 111 della Costituzione i provvedimenti adottati in sede di reclamo nell'interesse del minore, difettando dei requisiti di decisorietà e definitività, anche laddove si intenda far valere, con il ricorso, la lesione del diritto processuale di azione. È inammissibile, pertanto, il ricorso proposto avverso il decreto di rigetto del reclamo reso in tema di sospensione delle visite del minore ai nonni, in quanto procedimento di giurisdizione volontaria, volto non alla risoluzione di un conflitto tra diritti posti su un piano paritario, bensì preordinato all'esigenza prioritaria di tutela degli interessi del minore, e insuscettibile di tradursi in una decisione con attitudine al giudicato.
 
Corte di Cassazione, sentenza 10 maggio 2009 n. 4631
Per il disposto dell'articolo 38 (nuovo testo delle disp. att. cod. civ.) rientrano nella competenza per materia del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 330 e 333 in tema di decadenza o limitazione della potestà genitoriale, senza che rilevi l'instaurazione davanti al tribunale ordinario del procedimento di separazione personale fra coniugi giacché l'affidamento della prole in minore età sul quale è competente il tribunale ordinario quale giudice della separazione a norma dell'articolo 155 del Codice civile non incide sulla spettanza della potestà a entrambi i genitori, ma secondo l'espressa disposizione dell'articolo 317, comma secondo, del Codice civile interferisce soltanto sulle modalità di esercizio della potestà medesima.
 
Corte di Cassazione, sentenza 11 novembre 2010 n. 22909
Il provvedimento del Tribunale per i minorenni di sospensione dalla potestà non esonera i genitori adottivi dagli oneri economici, derivanti dall'obbligo di mantenimento del minore su di esso gravante, cui sono tenuti in forza del combinato disposto dell'art.147 cod. civ. e dell'art.48 della legge 4 maggio 1983 n. 184 a prescindere dall'esercizio della potestà, tant'è che tale obbligo permane, a talune condizioni, anche in caso di raggiungimento della maggiore età del figlio. Ne consegue che in caso di allontanamento del minore adottato dal nucleo familiare e di suo collocamento in una casa famiglia, le spese di ricovero rimangono a carico dei genitori adottivi, nei cui confronti il Comune, che le abbia anticipate, può rivalersi, salvo che essi alleghino e dimostrino lo stato d'indigenza.
 
Corte di Cassazione, sentenza 14 maggio 2010 n. 11756
I provvedimenti, emessi in sede di volontaria giurisdizione, che limitino o escludano la potestà dei genitori naturali ai sensi dell'art. 317-bis cod. civ., che pronuncino la decadenza dalla potestà sui figli o la reintegrazione in essa, ai sensi degli artt. 330 e 332 cod. civ., che dettino disposizioni per ovviare ad una condotta dei genitori pregiudizievole ai figli, ai sensi dell'art. 333 cod. civ., o che dispongano l'affidamento contemplato dall'art. 4, secondo comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184, in quanto privi dei caratteri della decisorietà e definitività in senso sostanziale, non sono impugnabili con il ricorso straordinario per cassazione di cui all'art. 111, settimo comma, Cost. neppure se il ricorrente lamenti la lesione di situazioni aventi rilievo processuale, quali espressione del diritto di azione (nella specie, la mancanza del parere del P.M. e la mancata audizione dei genitori), in quanto la pronunzia sull'osservanza delle norme che regolano il processo, disciplinando i presupposti, i modi e i tempi con i quali la domanda può essere portata all'esame del giudice, ha necessariamente la medesima natura dell'atto giurisdizionale cui il processo è preordinato e, pertanto, non può avere autonoma valenza di provvedimento decisorio e definitivo, se di tali caratteri quell'atto sia privo, stante la natura strumentale della problematica processuale e la sua idoneità a costituire oggetto di dibattito soltanto nella sede, e nei limiti, in cui sia aperta o possa essere riaperta la discussione sul merito.
 
Corte di Cassazione, ordinanza 24 marzo 2011 n. 6841
In tema di affidamento di minori e di provvedimenti di decadenza dalla potestà genitoriale, dovendo il discrimine tra la competenza del tribunale ordinario e quella del tribunale per i minorenni essere individuato in riferimento al "petitum" ed alla "causa petendi", rientrano nella competenza del tribunale per i minorenni, ai sensi del combinato disposto degli art. 330 cod. civ. e 38 disp. att. cod. civ., le domande finalizzate ad ottenere i provvedimenti di decadenza dalla potestà genitoriale, mentre rientrano nella competenza del tribunale ordinario, in sede di separazione personale dei coniugi, le pronunzie di affidamento dei minori che mirino solo ad individuare quale dei due genitori sia più idoneo a prendersi cura del figlio, senza che in relazione a tale ripartizione abbia rilevanza il nuovo disposto dell'art. 155 cod. civ. sull'affido condiviso, in quanto l'affidamento della prole di minore età, in ordine al quale è competente il tribunale ordinario quale giudice della separazione sulla base di detto articolo, non incide sulla spettanza della potestà ad entrambi i genitori, ma, secondo l'espressa disposizione di cui all'art. 317, comma 2°, cod. civ., interferisce soltanto sulle modalità di esercizio della potestà medesima.
 
Corte di Cassazione, ordinanza 5 ottobre 2011 n. 20354
La competenza a decidere della modifica alle condizioni di separazione (o di divorzio) è del Tribunale ordinario nel caso in cui la modifica stessa si rende necessaria a fronte di un comportamento pregiudizievole del genitore ovvero per un grave abuso che potrebbe pure dar luogo ad una pronuncia di decadenza della potestà genitoriale (solo laddove si chieda espressamente la decadenza la competenza esclusiva sarà del Tribunale per i Minorenni).
 
 

Si noti che solo i coniugi sono legittimati ad agire ex art. 316 cod.civ., e non anche il P.M.
Ove i genitori siano separati, anche solo di fatto, sarà necessario richiedere l'intervento del giudice della separazione nel caso di genitori coniugati ovvero del giudice minorile in un procedimento limitativo della potestà ai sensi dell'art. 333 cod.civ. nel caso di genitori non coniugati.
Il predicato "sono" ci fa comprendere che il legislatore intendeva sancire la necessità delle parti di ricorrere alla difesa tecnica al fine di partecipare al procedimento ex art. 336 cod.civ..
L'abrogazione non può essere interpretata come volontà del legislatore di affievolire la portata innovativa dell'art. 336 c. 4 nella parte in cui introduce il principio del diritto di difesa in questi procedimenti, poiché risponde esclusivamente all'esigenza di eliminare tutte le norme incompatibili o rese non più necessarie dalla disciplina del Testo Unico: l'inciso risultava infatti ultroneo alla luce della previsione generalizzata che assicura il patrocinio a spese dello Stato (art. 74 c. 2 del T.U.).
Tale finalità è resa manifesta nella relazione governativa al D.L. n.150/01 ove si legge che la previsione della difesa tecnica nei procedimenti per l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 336 necessita di una revisione del procedimento che si svolge dinanzi al Tribunale per i Minorenni nelle forme dei procedimenti in camera di consiglio anche a seguito della modifica dell'art. 111 Cost.; pur invocando una disciplina più dettagliata del procedimento minorile, il Legislatore enuncia intanto di aver introdotto nella legge n.149/01 la previsione della difesa tecnica.
In alcuni Tribunali però si ritiene imprescindibile l'istanza di parte o del P.M. i sensi dell'art. 78 c.p.c..
Tale interpretazione si fonda anche sulla giurisprudenza della Corte di Cassazione che in diverse pronunce ha affermato: "è ravvisabile il conflitto di interessi, tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente e il suo rappresentante legale, ogni volta che l'incompatibilità delle rispettive loro posizioni è anche solo potenziale a prescindere dalla sua effettività" (cfr., fra le altre, Corte di Cassazione sent. n. 13507/2002).
E' la stessa Convenzione di Strasburgo ad avallare la figura del curatore/avvocato laddove, all'art. 5 ed all'art. 9, contempla la nomina al minore di "un rappresentante speciale, se del caso un avvocato".
Sussistendo un conflitto di interessi con i genitori, ai fini dell'ammissione al patrocinio, dovrà tenersi conto del solo reddito proprio del minore (non anche di quello dei genitori).
10 Si ammette, tuttavia, che le parti, segnatamente i genitori, pur se non ritualmente costituite, possano essere ascoltate dal giudice nell'ambito dei procedimenti de potestate.
11 La modifica è stata introdotta dall'art.37 della Legge n°149/2001.
12 Si noti, a proposito del coordinamento della predetta norma con la disciplina degli ordini di protezione, che il 2° comma dell'art. 330 cod.civ. conferma che il procedimento per la dichiarazione di decadenza della potestà e la normativa di cui alla L. 154/2001, costituiscono due parti del medesimo sistema di tutela che mira alla protezione dagli abusi di tutti i soggetti della comunità familiare.
13 Cass. ordinanza n.20354 del 05.10.2011
14 Il rapporto con i genitori potrà essere disciplinato direttamente dal T.M., oppure rimesso alle determinazioni del Servizio affidatario, anche se appare preferibile la prima ipotesi per non lasciare all'esercizio discrezionale di un organo amministrativo l'intervento in una materia in cui si incide su diritti fondamentali, qual è quello del genitore a mantenere i rapporti con il proprio figlio.
15 Cass. 05.09.1997 n.8619 - Cass. 15.07.2003 n.11022: "i provvedimenti modificativi, ablativi o restitutivi della potestà dei genitori, resi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330, 332, 333 e 336, sono espressione di giurisdizione volontaria e non contenziosa, perché non risolvono conflitti fra diritti soggettivi posti su un piano paritario, ma sono preordinati all'esigenza prioritaria della tutela degli interessi dei figli minori, e sono altresì soggetti alle regole generali del rito camerale".
16 Ne consegue che gli eventuali vizi del provvedimento impugnato (pur se, in concreto, sussistenti), in quanto non idonei a produrre effetti irreparabili (ben potendosi adottare, in seguito, altra decisione, immune dagli errori denunciati) non possono essere legittimamente fatti valere con il ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111 Cost..
17 Sulla base di tali presupposti, la giurisprudenza ha sempre ammesso il ricorso ex art. 111 Cost. contro i provvedimenti camerali che riguardano i rapporti patrimoniali tra coniugi, mentre lo ha negato per quelli concernenti i figli minori, ivi comprese le decisioni che incidono sulla potestà.
18 Cass. civile, Sez. Unite, sent. 28.01.1995 n.1026; Cass. 12.07.2002 n. 10128.
19 Cass. civile, Sez. Unite, sent. 28.01.1995 n.1026, confermata da Cass. Sez. Unite, 25-01-2002 n.911; l'orientamento affermato dalle Sezioni Unite con la sentenza n.6220/1986 è stato costantemente seguito dalla giurisprudenza successiva (con specifico riferimento ai provvedimenti ex artt. 330-333 cod.civ. ved. sentenze nn. 2673/1988, 2060/1989, 6776/1990, 7450/1990, 13845/91, 4534/1993, 1265/1994, 5431/1994, 6147/1994, 1026/1995, 1224/1995, 4222/1996, 5226/1997, 8619/1997, 2934/1998, 3387/1998, 6421/1998, sez. un. 79/1999, 2337/1999 e 8633/1999).
20 L'art. 9 comma 2° stabilisce che «in tutti i casi previsti nel paragrafo 1» del medesimo articolo, dedicato ai rapporti del minore con i genitori «tutte le parti interessate devono avere la possibilità di partecipare alle deliberazioni e di far conoscere le loro opinioni»; l'art. 12, dopo aver disposto, nel comma 1°, che gli Stati parti garantiscono al fanciullo «capace di discernimento» il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, aggiunge, nel comma 2°, che: «a tal fine si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale».
21 L'art. 1, comma 2° definisce l'oggetto della Convenzione: «promuovere, nell'interesse superiore dei minori, i loro diritti, concedere loro diritti azionabili e facilitarne l'esercizio facendo in modo che possano, essi stessi o tramite altre persone od organi, essere informati e autorizzati a partecipare ai procedimenti che li riguardano dinanzi ad un'autorità giudiziaria». L'art. 4, comma 1°, attribuisce al minore, quando il diritto interno priva i detentori delle responsabilità genitoriali della possibilità di rappresentarlo a causa di un conflitto d'interessi, il diritto di richiedere, personalmente o tramite altre persone od organi, la designazione di un rappresentante speciale nei procedimenti che lo riguardano dinanzi ad un'autorità giudiziaria. L'art. 9, comma 1°, dispone poi che, nei procedimenti che riguardano un minore, quando in virtù del diritto interno i detentori delle responsabilità genitoriali si vedono privati della facoltà di rappresentare il minore a causa di un conflitto d'interessi, l'autorità giudiziaria ha il potere di designare unrappresentare il minore a causa di un conflitto d'interessi, l'autorità giudiziaria ha il potere di designare un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali procedimenti.